Constar deel II: Opvolgend werkgeverschap, oud of nieuw recht van toepassing?

Het Constar-arrest behandelt twee vragen, namelijk:

1. Kan een aanzegging worden gezien als een opzegging?; en
2. Welk recht is van toepassing bij opvolgend werkgeverschap?

In deel 1 van het artikel over he Constar Plastics-arrest zijn we ingegaan op de eerste vraag. In tegenstelling tot wat tot dan toe werd aangenomen in de rechtspraak, heeft de Hoge Raad de vraag of een aanzegging kan worden gezien als een opzegging, beantwoord met 'ja'. Het is mogelijk dat een aanzegging kan worden gezien als een opzegging. Bij de beoordeling dienen dan alle feiten en omstandigheden meegenomen te worden.

In het onderhavige artikel gaan we in op de tweede vraag over het opvolgend werkgeverschap.

Voor de duidelijkheid wordt de casus hieronder nogmaals geschetst waarna inhoudelijk zal worden ingegaan op het belang van het arrest van de Hoge Raad.

Constar International is op 28 mei 2014 failliet verklaard en maakte een doorstart met de nieuwe bijna gelijknamige vennootschap Constar. De werknemer in kwestie had inmiddels drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter de rug. De eerste arbeidsovereenkomst bestond al voor 28 mei 2014, de datum waarop Constar International failliet is gegaan. Na ontslag wegens faillissement werd er een doorstart gemaakt en werd op 10 mei 2014 een arbeidsovereenkomst met Constar gesloten voor de duur van drie maanden. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens verlengd met één jaar tot 10 september 2015. Omdat de financiële resultaten niet goed waren werd besloten de activiteiten van Constar Plastics te beëindigen en werden de werknemers per brief geïnformeerd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september zou aflopen om die reden niet zou worden verlengd.

De werknemer is van oordeel dat hij werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat er sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap en hij vorderde dan ook een transitievergoeding van € 75.000,- bruto.

Opvolgend werkgeverschap

Wanneer is nu sprake van opvolgend werkgeverschap en waarom is dit van belang? Kort gezegd is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer een bedrijf wordt overgenomen en de werknemer bij de nieuwe, opvolgend, werkgever soortgelijke werkzaamheden gaat uitvoeren als bij de oude werkgever. De opvolgend werkgever is verplicht om rekening te houden met de opgebouwde dienstjaren bij de oude werkgever bij de nieuwe arbeidsovereenkomst die de werknemer wordt aangeboden en deze dienstjaren tellen dus ook bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Verschil opvolgend werkgeverschap onder oud recht en de Wet Werk en Zekerheid

Voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 moest voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap getoetst worden conform de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters. Deze maatstaf luidt dat:

"enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever".

Sinds 1 juli 2015 geldt het 'zodanige banden-criterium' echter niet langer, en kan opvolgend werkgeverschap bestaan 'ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer' (artikel 7:668a lid 2 Burgerlijk Wetboek). De aanleiding voor het overgaan naar de nieuwe werkgever dient daarbij wel gelegen te zijn bij één van de werkgevers. Als de werknemer zelf besluit te gaan werken bij een nieuwe werkgever, is geen sprake van opvolgend werkgeverschap.

Transitievergoeding

Met de WWZ is ook de transitievergoeding geïntroduceerd. Uitgangspunt is dat de werkgever bij beëindiging van het dienstverband een transitievergoeding is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst twee jaar of langer heeft geduurd en het dienstverband wordt beëindigd op initiatief van de werkgever. Ook bij de opbouw van de transitievergoeding is het niet van belang of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer waardoor opvolgend werkgeverschap sneller wordt aangenomen dan onder het oude recht. Bij opvolgend werkgeverschap wordt in artikel 7:673 lid 4 BW namelijk hetzelfde criterium gehanteerd als bij het gewijzigde artikel 7:668a lid 2 BW.

De vraag of in de Constar-zaak het opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit Van Tuinen/Wolters (met het 'zodanige banden'- criterium) of op basis van het huidige recht (zonder het 'zodanige banden'- criterium), heeft dus een hoge (financiële inzet).

Indien in deze zaak wordt geoordeeld dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan tellen de jaren bij de eerste werkgever dus niet mee voor de berekening van de transitievergoeding en zou in deze zaak zelfs niet worden voldaan aan de eis dat een werknemer 24 maanden in dienst moet zijn geweest. De transitievergoeding zou dan nihil zijn. Indien wel geoordeeld wordt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan zou, zoals de werknemer stelt, er sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij beëindiging zou hij aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding berekend over zijn gehele dienstverband, inclusief zijn jaren bij Constar International, ter waarde van € 75.000. De vraag of in de Constar-zaak het opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit Van Tuinen/Wolters (met het 'zodanige banden'- criterium) of op basis van het huidige recht (zonder het 'zodanige banden'- criterium), heeft dus een hoge (financiële inzet).

Beoordeling Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad moeten gevallen van opvolgend werkgeverschap van voor 1 juli 2015 worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit Van Tuinen/Wolters. De Hoge Raad onderbouwt zijn oordeel door te overwegen dat het op 1 juli 2015 geldende recht weliswaar onmiddellijke werking heeft, echter – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek– oordeelt de Hoge Raad dat opvolgend werkgeverschap een juridisch gekwalificeerd feit is: 'In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo'n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit.' Op basis van het voorgaande heeft de Hoge Raad bepaald dat de peildatum voor de beoordeling van de vraag naar het toepasselijk recht wordt bepaald door het moment waarop het rechtsgevolg intreedt. Bij opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b BW is volgens de Hoge Raad de peildatum derhalve gelijk aan de datum van de overgang.

Conclusie

De Hoge Raad heeft met dit arrest een einde gemaakt aan de onzekerheid die bestond over welk recht van toepassing is: werkgeverswisselingen die voor 1 juli 2015 hebben plaatsgevonden, dienen naar oud recht te worden beoordeeld. Er moet aldus getoetst worden aan het 'zodanige banden'- criterium. Bij een doorstart kunnen deze zodanige banden nog weleens ontbreken. In dat geval worden de arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever niet samengeteld met de arbeidsovereenkomsten bij de nieuwe werkgever. Dit leidt tot een korter arbeidsverleden waardoor de transitievergoeding óf een stuk lager is óf zelfs helemaal achterwege kan blijven omdat het dienstverband nog geen 24 maanden heeft geduurd. De zaak Constar ligt nu voor verdere behandeling weer bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Het is aan het hof om feitelijk te toetsen of in deze zaak is voldaan aan het 'zodanige banden-criterium.'

Zoals we ook al concludeerden in het eerste deel van dit artikel, is de belangrijkste les die getrokken kan worden uit het Constar-arrest dat dat vooraf inzichtelijk is welke arbeidsovereenkomsten er liggen zodat jij niet voor verrassingen komt te staan bij beëindiging van die overeenkomsten.

Meer informatie over dit onderwerp? Schroom dan niet om contact met ons op te nemen!