Schuiven met werknemers binnen het concern

U heeft binnen de ene besloten vennootschap (B.V.) minder werk en bij een andere B.V. binnen het concern is het juist heel druk en kun je de extra handen goed gebruiken. Dat ga je makkelijk 'intern' oplossen, denk je dan. Hier zitten echter nog wel wat haken en ogen aan waar rekening mee gehouden dient te worden.

Uit dienst of uitlenen

Bovenstaand situatie kan binnen het concern op twee manieren opgelost worden: door de werknemer in dienst te laten treden bij de werkmaatschappij waar de werknemer te werk wordt gesteld of door de werknemer van de ene aan de andere werkmaatschappij te detacheren. In het eerste geval wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen en vervolgt de werknemer het dienstverband bij zijn nieuwe werkgever. In de tweede situatie wordt de werknemer door de ene werkmaatschappij uitgeleend aan de andere werkmaatschappij of holding. Hierop gaan we in dit artikel uitgebreider in.

Intra-concern detacheren

Het uitlenen van een werknemer binnen een concern wordt ook wel intra-concern detacheren genoemd. De werknemer blijft in dienst en op de loonlijst staan. Waarvoor gewaakt moet worden bij het uitlenen van de werknemer van de ene aan de andere werkmaatschappij is dat de Cao voor uitzendkrachten (hierna: uitzendcao) daardoor van toepassing kan zijn op de arbeidsrelatie. De uitzendcao is namelijk algemeen verbindend verklaard en dit betekent dat deze verplicht zal moeten worden toegepast.

Waarvoor gewaakt moet worden bij het uitlenen van de werknemer van de ene aan de andere werkmaatschappij is dat de Cao voor uitzendkrachten (hierna: uitzendcao) daardoor van toepassing kan zijn op de arbeidsrelatie.

De uitzendcao

De uitzendcao (ABU-cao) is van toepassing als minimaal 50% van de totale loonsom bestaat uit loon voor werknemers die worden uitgeleend. In dat geval dient de cao te worden toegepast en valt de werkgever dus ook onder het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. In het Care4Care-arrest van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad bepaald dat voor een uitzendovereenkomst geen allocatieve functie is vereist. Niet vereist is dus dat de onderneming gericht is op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Dit betekent dat niet alleen de 'pure' uitzendrelatie onder de Cao voor uitzendkrachten valt, maar zoals het geval was in het arrest, bijvoorbeeld ook de payroll-relatie. Ook kan op dit moment niet uitgesloten worden dat de uitzendcao van toepassing kan zijn bij intra- concern uitlenen. Het staat nog niet vast dat het intra-concern uitlenen van werknemers hieronder valt, maar het risico hierop is wel groot.

Risico's voor werkgevers

De rechtspraktijk zal moeten uitwijzen of de uitzendcao inderdaad van toepassing is op intra-concern uitlenen. Voor nu raad ik je aan hiermee rekening te houden wanneer je werknemers wil laten rouleren tussen de werkmaatschappijen. Breng bij verschuivingen van personeel of een herstructurering binnen een concern altijd de cao-gevolgen in kaart zodat je niet achteraf voor een vervelende verrassing komt te staan. Ondernemingen die uitlenen kunnen namelijk onder andere worden geconfronteerd met nalevingsacties van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU). Deze nalevingsacties kunnen bestaan uit nabetalingen aan werknemers en het sociaal fonds alsook dwangsommen.

Waar je tenslotte nog rekening mee moet houden bij het schuiven met personeel via detachering of wanneer de werknemer in dienst treedt bij de andere werkmaatschappij zijn de rechten en plichten van de werknemers. Zekerheidshalve is het bijvoorbeeld verstandig als het concurrentie- en relatiebeding ook gaat zien op de werkmaatschappij waar ze gaan werken. Ook van belang is het feit dat de anciënniteit van de werknemer gewoon voortgezet dienen te worden. Als de werknemer steeds hetzelfde werk blijft verrichten zullen de werkmaatschappijen als opvolgend werkgevers dienen te worden aangemerkt. Hiermee dient bijvoorbeeld rekening gehouden te worden bij de vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding bij uitdiensttreding en bij de duur van de opzegtermijn. Over het opvolgend werkgeverschap leest je in een volgend artikel meer.

Wil je meer informatie over dit onderwerp, neem dan contact op met één van onze advocaten via telefoonnummer 040-2380444 of via het contactformulier.