Corona jurisprudentie jaaroverzicht 2021:
een greep uit de uitspraken die we afgelopen jaar voorbij zagen komen.
Het jaar 2021 begon en eindigde in een harde lockdown. In dit jaaroverzicht blikken we terug op de meest spraakmakende zaken die te maken hebben met Corona en de werkvloer.
Thuiswerken/opvolgen adviezen en richtlijnen
In 2021 werd massaal thuisgewerkt. Het advies van het kabinet was over het algemeen: werk thuis, tenzij dat niet kan. Geeft dit aan werknemers een recht op thuiswerken? Die vraag stond centraal in enkele uitspraken die hierna kort worden besproken. Een wettelijk recht op thuiswerken bestaat niet. Elke werknemer (die minimaal een halfjaar in dienst is) kan wel een verzoek tot thuiswerken doen op grond van de Wet flexibel werken. De motivatie maakt niet uit. 1 De werkgever kan dit verzoek ook weer relatief gemakkelijk afwijzen, omdat een zwaarwegende grond voor de afwijzing niet vereist is. 2 Het thuiswerkadvies van het kabinet treedt niet in de arbeidsverhouding tussen partijen, die op dit punt beheerst wordt door de afspraken van partijen en de wetgeving zoals zojuist aangehaald. Een werkgever kan dus, in strijd met het advies van het kabinet, de verplichting opleggen om naar het werk te komen. De werkgever is naar oordeel van de kantonrechter Maastricht echter wel verantwoordelijk voor een veilige werkplek en werkomstandigheden wanneer hij werknemers naar de werkvloer laat komen. De werkgever had in dit geval een werknemer die behoort tot een risicogroep verplicht naar de werkvloer te komen. De werknemer weigerde, waarop de werkgever de loonbetaling stopte. De loonvordering van de werknemer werd toegewezen door de kantonrechter omdat de werkgever onvoldoende coronamaatregelen had getroffen en ook geen passend thuiswerk had gefaciliteerd of aangeboden (terwijl dat wel mogelijk was geweest). 3
De kantonrechter Almere oordeelde dat door het negeren van de RIVM-richtlijnen de werkgever onzorgvuldig en nalatig handelde jegens zijn werknemers. In het coronaprotocol van de werkgever stond dat medewerkers gewoon naar het werk moesten komen als een huisgenoot klachten heeft, ook wanneer dat koorts of benauwdheid betrof. De werknemers vonden dat de regels in verband met Covid-19 in achtgenomen dienden te worden. De werkgever negatief en onverschillig als werknemers opmerkingen maakten over zijn beleid. De kantonrechter oordeelde dat de situatie niet coronaproof was en dat de werkgever hiermee ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. 4
In een andere zaak verscheen een werknemer op zijn werk met verkoudheidsklachten en ondanks dat hij hierop werd aangesproken door collega’s, ging hij niet naar huis. Dit was in strijd met de interne coronagedragsregels van de werkgever en de richtlijnen van de Rijksoverheid: bij klachten blijf je thuis. De kantonrechter oordeelde echter dat dit op zichzelf onvoldoende reden was om de werknemer te ontslaan. Gelet op de coronapandemie is het zeker onverantwoord geweest van de werknemer om te gaan werken terwijl hij verkoudheidsklachten had. De maatregel van ontslag is in het arbeidsrecht echter een uiterst middel. Wel is het volgens de kantonrechter begrijpelijk dat de collega’s van werknemer geen vertrouwen meer in hem hebben. Door in deze procedure vol te houden dat de verklaringen van zijn collega’s en leidinggevenden over wat er op de bewuste dag gebeurd was niet kloppen, en dus in feite dat zijn collega’s liegen, bevestigt de werknemer deze vertrouwensbreuk. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding ligt herplaatsing van werknemer niet in de rede, zodat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond wordt toegewezen door de kantonrechter. 5
Mondkapjes
De mondkapjesplicht is in juni 2021 afgeschaft en afgelopen december 2021 weer opnieuw ingevoerd. 6 Het dragen van mondkapjes is momenteel verplicht voor iedereen vanaf 13 jaar, op alle openbare locaties zoals winkels, openbaar vervoer, restaurants, scholen en vliegvelden. Als ondernemer ben je ten aanzien van de wettelijke mondkapjesplicht niet bevoegd handhavend op te treden. Je kunt géén boete krijgen als een klant zich niet aan de mondkapjesplicht houdt. Wel ben je als ondernemer verantwoordelijk voor de orde en veiligheid in je bedrijf. Ook wordt een actief deurbeleid verwacht: wijs je klanten op de mondkapjesplicht en hang bijvoorbeeld een poster bij de ingang. 7
Er zijn in 2021 4 uitspraken gepubliceerd waarin de werkgever een mondkapjesplicht op de werkvloer doorvoerde, de werknemer hier geen gevolg aan gaf en dit uiteindelijk leidde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 8 In november 2021 oordeelde de kantonrechter dat een werkgever de bevoegdheid heeft om redelijke voorschriften te geven over het verrichten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Een werknemer is verplicht zich daaraan te houden. Volgens de kantonrechter mag een werkgever de verplichting opleggen om tijdens de werkzaamheden een mondkapje te dragen. Relevant daarbij is het bestaan van richtlijnen (in dit geval van zowel Schiphol als het RIVM) die een mondkapje verplichtstellen, en het feit dat in deze specifieke werkomgeving standaard (meer dan gemiddeld) strikte regels en protocollen gelden. 9
Het gerechtshof Den Haag heeft daarnaast in december 2021 geoordeeld dat de Staat de mondkapjesplicht in redelijkheid heeft mogen invoeren en uitbreiden. Twee Stichtingen hadden de Staat in twee afzonderlijke procedures gedagvaard en van de rechter geëist dat deze de mondkapjesplicht buiten werking zou stellen. De mondkapjesplicht maakt volgens hen een ontoelaatbare inbreuk op een aantal grondrechten. Het gerechtshof Den Haag ging hier niet in mee, en gaf de Stichtingen ongelijk. De Staat mag in redelijkheid op adviezen van het OMT afgaan, en de mondkapjesplicht is in lijn met die adviezen. De mondkapjesplicht is niet alleen noodzakelijk, maar ook proportioneel onder meer omdat er uitzonderingen zijn geformuleerd. 10
Vaccineren
Op 14 december jongstleden heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Amsterdamse Dansstichting een geschorste werknemer die weigerde zich te laten vaccineren of testen, mag weren van werk. De danser is zodanig werkzaam bij de Stichting Date, Dans en Theater dat hij in nauw contact komt met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van het coronavirus is naar oordeel van de rechtbank de maatregel van de Stichting om wekelijks een zelftest van de danser te vragen en de uitslag daarvan met haar te delen redelijk. Het risico dat gevaccineerde én ongevaccineerde dansers in aanraking komen met het virus wordt door de maatregel beperkt. De maatregel kan naast de normale bij werkgever geldende veiligheidsregels als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers en hun naasten. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet genoemd door de eiser en tevens niet goed voorstelbaar, aldus de rechtbank. De verplichting tot testen acht de rechtbank een redelijk, proportioneel en geschikt middel. Het doel van de Stichting om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van de danser tegen testen en het delen van de uitslag ervan. 11
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport liet de Kamer eind april 2021 weten dat het kabinet niet voornemens is een (in)directe vaccinatieplicht tegen COVID-19 in te voeren. Iedereen moet de keuze hebben zich al dan niet te laten vaccineren, en deze keuzevrijheid zou een grondrecht zijn. 12 Deze opvatting van de minister staat haaks op een beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van drie weken daarvoor. De Grote Kamer van het EHRM besliste in deze zaak tegen Tsjechië dat een vaccinatieplicht in overeenstemming is met het EVRM. 13 Sterker, het EHRM oordeelde vrijwel unaniem dat de bescherming van de volksgezondheid met zich kan brengen dat individuele belangen moeten wijken. Volgens het EHRM geeft een vaccinatieplicht zelfs uitdrukking aan de sociale solidariteit. Er kunnen meerdere redenen in stelling worden gebracht om deze uitspraak van het EHRM niet van toepassing te verklaren op het Nederlandse vaccinatieprogramma ter bestrijding van COVID-19. Zo laat het EHRM een ruime “margin of appreciation” (beoordelingsruimte) aan staten met betrekking tot het bestrijden van infectieziekten. De uitspraak van het EHRM had tevens geen betrekking op het vaccineren tegen COVID-19, maar tegen andere infectieziekten. Bovendien ging het in de zaak tegen Tsjechië over het vaccineren van kinderen en niet over volwassenen.
Uitingen op sociale media
Op 24 augustus 2021 heeft de kantonrechter Arnhem de arbeidsovereenkomst van een zorgmedewerker ontbonden. De medewerker heeft op LinkedIn verschillende kritische berichten gedeeld over de aanpak van de Coronapandemie en, met name, het vaccinatiebeleid. Naar aanleiding van deze berichten, wordt de medewerker uitgenodigd voor een gesprek. De zorginstelling en de medewerker worden het echter niet eens en de medewerker stopt niet met het plaatsen en delen van aan het Corona(beleid) gerelateerde berichten op LinkedIn. De kantonrechter overweegt dat de medewerker weliswaar recht heeft op vrije meningsuiting, maar dat dit recht ook in de arbeidsrelatie niet onbegrensd is: de medewerker is verplicht om zich als goed werknemer te gedragen. Meegewogen wordt dat de uitlatingen gedaan zijn op een zakelijk netwerk, LinkedIn, en dat het profiel vermeldde bij welke werkgever de medewerker werkt. Volgens de kantonrechter had de medewerker, gezien de aard van haar functie en haar opleidingsniveau, moeten weten dat de beledigende en veroordelende berichten niet in een inhoudelijk (wetenschappelijk) debat thuishoren en had ze zich ervan bewust moeten zijn dat deze kwetsend konden zijn voor haar collega’s. Omdat de medewerker er bovendien geen blijk van geeft in te zien dat ze in een aantal berichten in haar toonzetting te ver is gegaan en ze geen afstand neemt van de inhoud van de berichten, vindt de kantonrechter dat in redelijkheid niet van de zorginstelling kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook ontbonden, op grond van verwijtbaar handelen. 14
Corona min-uren
De werkgever wilde dat de werknemers die, mede door de gedeeltelijke lockdown, min-uren hadden gemaakt, die uren weer zouden inhalen. De toepasselijke cao maakt dit in principe mogelijk. Vakbond FNV meende echter dat de cao niet voor deze uitzonderlijke situatie van stal gehaald mocht worden en stapte naar de rechter. De rechter gaf echter de werkgever gelijk: er is geen strijd met goed werkgeverschap, want er is geen verbod op het inhalen van min-uren. De cao bepaling over min-uren mag ook gewoon tijdens de corona-pandemie toegepast worden. 15
Arbeidsvoorwaarden
Uit een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam blijkt dat de lat voor het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden tijdens de coronaperiode ook in 2021 nog steeds hoog ligt. De werkgever had, om de gevolgen van de coronapandemie op te vangen, een drietal maatregelen genomen. De maatregelen betroffen: het op een later moment invoeren van procentuele loonsverhogingen, geen opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen en het verplicht opnemen/afschrijven van een deel van de vakantie-uren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de coronapandemie een eenzijdige wijziging van de loonsverhoging rechtvaardigt, maar enkel bij belangen die zodanig zwaarwichtig zijn dat de belangen van werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. In casu was er sprake van acute financiële problemen van de werkgever die een zwaarwichtig belang vormden. Bij de beoordeling speelde onder meer mee dat de Ondernemingsraad, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen, en dat de de maatregelen van tijdelijke aard waren. Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen hiervan ligt dit anders oordeelt de kantonrechter. Op grond van Europese richtlijnen wordt het zogenoemde ‘recht van recuperatie’ als belangrijke arbeidsvoorwaarde beschouwd. De gedachte is hierachter dat vakantie nodig is voor werknemers om hun functie optimaal te blijven vervullen. Het belang van de werkgever om verplichte vakantiedagen aan te wijzen ligt in de verbetering van de liquiditeit en het terugdringen van het aantal opgespaarde vakantiedagen. Dit belang prevaleert niet boven het belang van werknemers om te herstellen, juist omdat zij daar behoefte aan hebben vanwege de hoge werkdruk tijdens de lockdown. 16
Daarnaast vloeit uit een zaak van de Amsterdamse rechtbank voort dat de werkgever aan zijn, met toestemming van het UWV, ontslagen werknemer gewoon een transitievergoeding dient te betalen ondanks een terugval van de omzet vanwege de coronacrisis. De werkgever was door een afhaalservice er toch in geslaagd om nog een aanmerkelijk deel van de omzet van voor de coronacrisis te behalen. Bovendien heeft de werkgever er zelf voor gekozen om, ondanks de overheidssteun voor werknemers, de enige chef-kok te ontslaan. Betaling in termijnen van de transitievergoeding is wel toegestaan op grond van artikel 7:673c BW. De Amsterdamse rechtbank heeft daarbij gelet op het feit dat aannemelijk is dat de werkgever door de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen de omzet aanzienlijk heeft zien dalen en dat de huidige liquiditeitspositie daardoor onder druk zal staan. 17
Op 1 september 2021 oordeelde de kantonrechter Amsterdam dat een werknemer daarnaast geen recht op loon heeft, als hij passende werkzaamheden weigert. Bij deze uitspraak ging het om een horecamedewerker met een oproepovereenkomst. De werkgever verzocht hem maaltijden te gaan bezorgen omdat het restaurant door de maatregelen gesloten moest worden voor gasten. De benodigde (vervoer)middelen werden beschikbaar gesteld aan de werknemer door de werkgever. De werknemer weigerde dit echter, en verloor daarmee zijn aanspraak op loon. De coronapandemie is een bijzondere omstandigheid die in beginsel door rechters wordt aangemerkt als voldoende zwaarwegend om de arbeidsovereenkomst te kunnen wijzigen. Een voorstel van de werkgever moet wel altijd redelijk zijn. Een voorstel tot bijvoorbeeld loonvermindering heeft eerder kans van slagen als het goed onderbouwd is, tijdelijk is en/of als de werkgever een compensatie op een later moment aanbiedt. Daarnaast wordt van de werknemer, gelet op zijn/haar persoonlijke omstandigheden, ook een redelijke opstelling verwacht. 18
Quarantaine
Een ontslag op staande voet gedurende de tijd dat een werknemer verplicht thuis in quarantaine zit was naar oordeel van de kantonrechter Alkmaar te prematuur. De werkgever heeft haar werknemers begin 2021 naar huis gestuurd in verband met een corona-besmetting op de werkvloer. De werknemers kregen de instructie om in quarantaine te gaan en zich na vijf dagen te laten testen. Tussen een van de werknemers en de werkgever hadden zich eind 2020 al een aantal incidenten voorgedaan. Deze werknemer heeft zich op 12 januari 2021 laten testen bij de GGD en de uitslag daarvan is hem op 13 januari 2021 telefonisch medegedeeld. De werkgever heeft op 11 januari 2021 geen contact met de werknemer kunnen krijgen, en stelt dat de werknemer daarom ongeoorloofd afwezig was van het werk. De werkgever deelt op 13 januari 2021 per e-mail aan de werknemer mee dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zal worden. Volgens de kantonrechter kan uit de afwezigheid op 11 januari echter niet de conclusie getrokken worden dat de werknemer ongeoorloofd afwezig was van het werk. De werknemer is immers de verplichting opgelegd om thuis in quarantaine te gaan en zich te laten testen. Aangezien de testuitslag pas op 13 januari 2021 pas bekend werd, kon de werknemer de werkgever dan ook niet eerder op de hoogte stellen. 19
Vakantie en quarantaine
Een werknemer was na terugkeer van vakantie niet in thuisquarantaine gegaan en zou vervolgens hebben gezegd maling te hebben aan de corona-regels. De werkgever treft juist strenge coronamaatregelen om tijdelijke sluiting en andere negatieve gevolgen te voorkomen. De werkgever vindt het schenden van de regels door de werknemer dan ook ernstig verwijtbaar. De kantonrechter Den Haag oordeelt dat de werkgever een evident en zwaarwegend belang heeft bij strikte handhaving van de corona-regels op de werkvloer. De werknemer is terecht naar huis gestuurd. Toch wijst de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af. Het incident was te gering om beëindiging te rechtvaardigen, mede gezien de lange duur van het dienstverband. Daarbij is ook van belang dat de werknemer na afloop van het gesprek, zoals hem is verzocht, op kennelijk normale wijze naar huis is gegaan om thuisquarantaine te houden. Van belang is verder dat zijn kortdurende aanwezigheid op het werk niet tot besmettingen heeft geleid. De test die de GGD op 21 mei 2021 bij hem heeft afgenomen was negatief. Daarnaast is de ronduit beroerde positie van de werknemer op de arbeidsmarkt meegewogen. De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst zal zijn leven ernstig ontwrichten oordeelt de kantonrechter. 20
De kantonrechter Maastricht oordeelde dat een ontslag op staande voet rechtsgeldig was nadat een werknemer op vakantie was gegaan naar een land met code oranje. Wat in deze zaak meewoog was dat de werkgever de werknemer impliciet had verboden af te reizen naar het land. Tevens had de werknemer voor dit incident al een laatste officiële waarschuwing gehad. Er hadden zich al meerdere en relatief snel opvolgende incidenten voorgedaan, wisselend van ernst. De werkgever had daarnaast een zwaarwegend bedrijfsbelang om niet toe te staan af te reizen naar een land met code oranje omdat er geen mogelijkheid tot thuiswerken was in de tien dagen verplichte thuisquarantaine na terugkomst. De kantonrechter oordeelde dat na de laatste waarschuwing de werknemer zich geen misstap meer kon veroorloven, waarover de werkgever ook zeer duidelijk is geweest. De opzegging houdt dus stand, want de werkgever had een dringende reden om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. 21
Maatregelen onrechtmatig?
Er zijn in 2021 meerdere rechtszaken aangespannen tegen de Staat waarin werd gevorderd de lockdowns en maatregelen onrechtmatig te verklaren. In al deze zaken werd de Staat in het gelijk gesteld. 22
De voorzieningenrechter heeft op 5 januari 2022 in een kort geding beslist dat de lockdown-maatregelen die sinds 19 december 2021 gelden in stand kunnen blijven. De Staat heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de keuzes die hij noodzakelijk vindt in het algemeen belang, in het bijzonder als het gaat om preventieve maatregelen op het gebied van gezondheid. De voorzieningenrechter moet dus terughoudend toetsen. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt, is plaats voor ingrijpen. De Staat laat zich steeds voorzien van deskundig advies van het OMT. Het OMT heeft de lockdown geadviseerd en de Staat mag zijn beleid op dat advies afstemmen.
1 Artikel 2 Wfw.
2 Artikel 2 lid 13 Wfw.
3 Rb. Limburg 10-06-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5203. 4 Rb. Midden-Nederland 15-03-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1170.
5 Rb. Rotterdam 06-08-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7670.
6 https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2021/06/18/nederland-zet-grote-stap-bijna-alles-kan-op-anderhalve-meter jo. https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/11/19/mondkapje-verplicht-vanaf-1-december#:~:text=In%20het%20openbaar%20vervoer%20was,een%20boete%20van%2095%20euro.
7 “De mondkapjesplicht is terug”, kvk.nl.
8 Onder andere: Rb. Midden-Nederland 13-01-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51, Rb. Midden-Nederland 05-03-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:863, Rb. Noord-Holland 21-09-2021 en ECLI:NL:RBNHO:2021:8121.
9 Rb. Noord-Holland 05-11-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10055. 10 Gerechtshof Den Haag 14-12-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2452 jo. ECLI:NL:GHDHA:2021:2453.
11 Rb. Amsterdam 14-12-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7321. 12 Kamerstukken 2020/21, 35526, AW, p. 9.
13 EHRM 8 april 2021, nr. 47621/13, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113.
14 Rb. Gelderland 24-08-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4701.
15 Rb. Gelderland 05-07-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3414.
16 Rb. Rotterdam 15-04-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3754.
17 Rb. Amsterdam 06-05-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2209.
18 Rb. Amsterdam 01-09-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4704.
19 Rb. Noord-Holland 03-06-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4565.
20 Rb. Den Haag 19-10-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11616.
21 Rb. Limburg 01-04-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3110.
22 Zie onder andere: Rb. Den Haag 05-01-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:41, Rb. Den Haag 06-102-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10863, Gerechtshof Den Haag 31-08-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1603.
Wil je er meer over weten? Bel Kaper Nooijen Advocaten. Wij weten hoe het zit!