De herplaatsingsplicht: wat zijn je verplichtingen als werkgever?
Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 is de herplaatsingsplicht in Boek 7 BW opgenomen. Een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd als daarvoor een redelijke grond bestaat én herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:699 lid 1 BW). Het gaat bij de toetsing en invulling van de herplaatsingsplicht om hetgeen in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.[1]
Wettelijk kader
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat getoetst moet worden:
1. Of herplaatsing in een passende functie mogelijk is;
2. Al dan niet met behulp van scholing;
3. Binnen een redelijke termijn.
De werkgever dient te onderzoeken, voordat aan een redelijke grond toegekomen kan worden, of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na scholing. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is worden arbeidsplaatsen betrokken:
a. Waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen redelijke termijn, een vacature open zal staan.
b. Waarop werknemers of personen, die geen werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende ten hoogste 26 weken, werkzaam zijn:
- Op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst
- Op basis van een uitzendovereenkomst
- Op basis van een arbeidsovereenkomst waar de arbeidsomvang nog niet is bepaald.
De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Daarbij geldt, dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, deze bedrijven ook betrokken dienen te worden.
Passend aanbod
Artikel 9 Ontslagregeling ziet hierbij op de vraag wanneer een functie als ‘passend’ kwalificeert De passende functie heeft krachtens artikel 9 Ontslagregeling vier voorwaarden:
De passende functie ziet op zowel openstaande vacatures als reeds bezette arbeidsplaatsen door bijvoorbeeld tijdelijke werkkrachten of zelfstandigen;
het dient te gaan om een functie of vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten, al dan niet met behulp van scholing;
de passende functie moeten binnen een redelijke termijn kunnen worden vervuld;
de passende functie dient voorts te worden gezocht binnen de groep waartoe de onderneming behoort.
In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden.
Een werknemer is in principe verplicht om een passend functieaanbod te accepteren. Als een werknemer zonder geldige reden een dergelijk aanbod afwijst (en herplaatsing daardoor dus niet mogelijk is) kan dit leiden tot ontslag.
Het weigeren van een passend aanbod betekent niet automatisch dat de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding. In situaties waarin er ruimte is voor (juridische) discussie over de passendheid van het aanbod, kan het zowel voor de werkgever als de werknemer verstandig zijn om een onderlinge regeling te treffen. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst zijn, waarin de voorwaarden voor het beëindigen van het dienstverband worden overeengekomen. Dit biedt een mogelijkheid voor beide partijen om tot een acceptabele en duidelijke afwikkeling van de arbeidsrelatie te komen.
Bij het zoeken naar een passende functie is voor de werkgever een actieve rol weggelegd. De werkgever kan niet volstaan met het wijzen op vacatures of het aanbieden van hulp bij het solliciteren. De werkgever dient de werknemer te begeleiden en een initiërende rol aan te nemen. Er moet ook rekening gehouden worden met ervaring die de werknemer bij eerdere functies heeft opgedaan. De plicht om herplaatsing te onderzoeken geldt niet in het geval waar de redelijke grond bestaat uit verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, in welk geval de herplaatsingsplicht niet redelijk wordt geacht. Dat geldt volgens de kantonrechter Amsterdam[2] ook indien de arbeidsovereenkomst op de h-grond wordt ontbonden.
De rechtbank Noord-Nederland vat goed samen hoe een invulling van de inspanningsverplichting er uit zou kunnen zien:[3]
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever bij de invulling van zijn voorgeschreven herplaatsingsinspanningen niet kan volstaan met het bekendmaken van vacatures binnen het bedrijf. De werkgever moet de werknemer actief begeleiden, initiërend te werk gaan en waar mogelijk eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie wegnemen. Daarvoor moet de werkgever concrete opleidingsmogelijkheden aanbieden en bij openstaande vacatures bezien in hoeverre problemen met een niet direct aansluitend cv van de werknemer voor de vacature, kunnen worden opgelost. En daarvoor is het hoe dan ook noodzakelijk dat (leidinggevenden van) de werkgever en de werknemer in gesprek naar concrete oplossingen zoeken.
In de rechtspraak wordt ook expliciet genoemd dat van werkgevers niet kan worden verlangd dat zij hun werknemers boven hun sterkte aannemen.[4] Deze rechtspraak bevestigt dat een functie op een lager niveau dan de oorspronkelijke functie kan worden aangemerkt als passend, maar dat het vervolgens niet altijd in de rede ligt om deze aan de werknemer aan te bieden. Hierbij moet er wel overlegd worden, om zo rekening te houden met de belangen van de werknemer[5]
Om te kijken of een passende functie moet worden aanvaard, wordt gekeken naar de gevolgen van het weigeren van een passende functie, loon is principe niet meer van belang. Hiermee wordt bedoeld dat er getoetst moet worden of een werknemer in zijn recht staat om een functie af te wijzen, of dat de werknemer verwijtbaar werkloos wordt. In verband hiermee moet er dus gekeken worden naar artikel 24 lid 3 WW: ‘Als passende arbeid, bedoeld in het eerste lid, wordt beschouwd alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.
In artikel 4 lid 1 Besluit passende arbeid WW en ZW staat dat in de eerste 6 maanden waarin een werknemer recht heeft op een uitkering op grond van de ZW of WW, arbeid als passend wordt aangemerkt wanneer onder andere met de arbeid een bedrag van minstens 70% van het inkomen, genoten in de vorige dienstbetrekking, wordt verdiend. De weigering van een aangeboden passende functie levert echter niet per definitie ernstig verwijtbaar gedrag op. Zo meende de kantonrechter Enschede dat een werknemer stevig mocht aarzelen over de vraag of de werknemer een aangeboden functie wel moest aanvaarden, toen bleek dat deze functie een aanzienlijk lager salaris had en de functie grotendeels in het buitenland diende te worden uitgevoerd.[6] Het weigeren van de functie werd daarom niet als ernstig verwijtbaar gedrag aangemerkt. Toch kan het weigeren van een passende functie zonder gegronde reden wel verwijtbaar handelen van de werknemer opleveren.
En hoe zit het met weigering wegens een te lange reisafstand? De Ontslagregeling heeft reistijd niet geconcretiseerd. In het Besluit passende arbeid WW en ZW staat dat een functie waarvoor de werknemer meer dan 2 uur per dag moet reizen, niet passend is in de eerste zes maanden van werkeloosheid. De uiterlijke termijn voor herplaatsing is hetzelfde als de opzegtermijn, dus hier zou bij aangesloten kunnen worden. Volgens de kantonrechter in Zutphen is het werknemers ook in hun recht om een passende functie te weigeren indien dit hen een reistijd van bijna vier uur per dag oplevert.[7]
Scholingsplicht
Vervolgens de scholingsplicht van de werkgever. Uit rechtspraak blijkt dat van de werkgever wordt verwacht dat hij eventuele belemmeringen die aan een herplaatsingsmogelijkheid in de weg staan, wegneemt. De rechtbank Noord-Holland[8] acht het enkel aanbieden van scholingsmogelijkheden onvoldoende. De werkgever dient initiatief te nemen om aan de werknemer scholing op persoonsniveau aan te bieden. Hierbij gaat het om specifieke scholing die de werknemer in staat stelt de voor een bepaalde, mogelijk passende, functie vereiste competenties eigen te maken. Per 1 augustus 2022 is de ‘Implementatie Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’ ingetreden. Volgens de richtlijn moet bij de wet of cao verplichte opleidingen kosteloos door de werkgever worden aangeboden. Hieronder valt ook scholing bij herplaatsing. Dit wordt duidelijk uit parlementaire stukken,[9] waarin wordt gesteld dat de werkgever op grond van de huidige wetgeving verplicht is om in ieder geval werknemers in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. Ook is de werkgever op grond van deze wetgeving verplicht (voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is) scholing aan te bieden die ziet op het voortzetten van de arbeidsovereenkomst mocht de functie van de werknemer komen te vervallen.
Redelijke termijn
Dan de voorwaarde van de redelijke termijn. De duur van de redelijke termijn is in artikel 10 Ontslagregeling bepaald op een termijn gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 BW. Deze termijn gaat in op de datum van de beslissing van het UWV of de kantonrechter, volgens artikel 10 lid 4 Ontslagregeling. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst na een verkregen toestemming opzegt, moet die werkgever een inschatting maken van de mogelijkheden tot herplaatsing die zich gedurende de redelijke termijn voordoen. Volgens de rechtbank in Utrecht[10] moet de vraag of die inschatting juist is geweest ex tunc worden beoordeeld aan de hand van de bestaande vacatures en de te verwachten vacatures bij de werkgever.
Ten slotte blijkt dat voor rechters de grootte van de onderneming een rol speelt bij de mate van inspanningen die de werkgever moet leveren. Hoe groter de onderneming is, hoe meer inspanning er van de werkgever wordt verwacht.[11] Hoewel het logisch is dat bij een grote onderneming meer herplaatsingsmogelijkheden zijn, volgt niet uit de Ontslagregeling dat een werkgever meer inspanningen moet verrichten bij een grote organisatie ten opzichte van een kleine.
Ook speelt de omvang van de organisatie een rol bij de vraag hoe ver de inspanning van de werkgever reikt in het geval van een verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing wegens een verstoorde arbeidsverhouding ligt bij een kleine organisatie niet in de reden.[12] Dit kan bij een grote organisatie anders zijn. Indien de reden van de verstoorde arbeidsverhouding gelegen is in de aard van de werknemer, dan ligt herplaatsing ook in een grote organisatie niet in de rede. Het gerechtshof Den Haag kwam tot die conclusie in een zaak uit 2022. Het Hof stelt dat ‘Het ligt aan de wijze waarop deze moeizame verhouding is ontstaan voor de hand om aan te nemen dat ook de samenwerking in een andere functie tot een onwerkbare situatie zou leiden’.[13]
De grens tussen een grote en een kleine onderneming is de afgelopen jaren in de jurisprudentie ook een discussiepunt geweest. Het bepalen van een grens is niet realistisch, aangezien dit steeds zal afhangen van de vraag wat in redelijkheid van de werkgever verlangd kan worden. Als de verstoring slechts ziet op één afdeling of één manager en niet op de gehele onderneming, dan kan er van de werkgever eerder verlangd worden dat hij de werknemer herplaatst. De rechtbank Limburg overwoog dat de argumenten van de werkgever tot onmogelijkheid van herplaatsing vanwege de verstoring van de arbeidsrelatie onvoldoende waren, waarbij zij meewoog dat de werkgever drie vestigingen had met in totaal 38 werknemers.[14] Daarentegen overwoog het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat van een onderneming met ongeveer 40 werknemers van wie 7 werknemers in de buitendienst werkten, niet kon worden verlangd dat er een onderzoek zou plaatsvinden naar de herplaatsing van werknemers in een andere functie.[15]
Concluderend wordt een werkgever geacht alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om een werknemer die met ontslag wordt bedreigd, te herplaatsen. Dit betekent dat de werkgever proactief en serieus op zoek moet gaan naar geschikte functies binnen de organisatie. Ook dient hij eventuele obstakels voor een passende functie, zoals een gebrek aan kwalificaties, aan te pakken door bijvoorbeeld scholing aan te bieden. Wanneer een functie niet passend blijkt, moet de werkgever duidelijk en gemotiveerd uitleggen waarom deze niet geschikt is.
Aan de andere kant heeft de werknemer ook een verantwoordelijkheid. Binnen zijn of haar mogelijkheden moet de werknemer meewerken aan herplaatsingspogingen door actief en constructief te reageren op initiatieven van de werkgever. Het weigeren van een passende functie kan tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en dat de werknemer zijn of haar recht op een WW-uitkering verliest.
Twijfel je, of wil je graag persoonlijk advies?
Bel Kaper Nooijen Advocaten. Wij weten hoe het zit.
[1] HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64
[2] Rb. Amsterdam 2 december 2015, JAR 2016/1
[3] Rb. Noord-Holland 21 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:5233
[4] Ktr. Amsterdam 29 april 2016, zaaknummer KK 16-515, JIN 2016/166
[5] Ktr. Assen 15 augustus 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3140
[6] Ktr. Enschede 12 februari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:518
[7] Ktr. Zutphen 7 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4252
[8] Rb. Noord-Holland 16 juli 2021, ECLI:RBNHO:2021:5812, r.o. 5.15
[9] Kamerstukken 2021/22, nr. 6, p. 10
[10] Rb. Utrecht 18 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1674
[11] Rb. Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5116
[12] Rb. Midden-Nederland 6 april 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022
[13] Gerechtshof Den Haag 3 mei 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:671, r.o. 25 e.v.
[14] Rb. Limburg 6 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3129, r.o. 4.5
[15] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1905 r.o. 3.10