Mag een werkgever vragen om een corona toegangsbewijs voor betreding van de werkvloer?

Een wetsvoorstel is hierover aanhangig: Tijdelijke Wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen (twvic). Als die wet er komt, hebben werkgevers een juridische grondslag om een coronatoegangsbewijs (ctb) van werknemers en niet werknemers te vragen. Zolang die wet er niet is, moeten we terugvallen op algemenere jurisprudentie over het inperken van grondrechten, want het vragen om tonen van een ctb (en het verbinden van consequenties aan het niet tonen daarvan) botst met grondrechten.

De hoofdvragen

1. Mag een werkgever zijn werknemers om een vaccinatiebewijs vragen?
2. Is een werknemer verplicht naar waarheid te antwoorden op vragen over vaccinatie en besmetting?
3. Mag dat antwoord geregistreerd worden en mag een werkgever daar consequenties aan verbinden (thuiswerk, aangepast werk, of zelfs stopzetten van salaris of ontslag)?
4. Wordt het anders als de overheid hier regels over uitvaardigt?

Enerzijds is een werkgever verplicht een veilige en gezonde werkomgeving te creëren. Als vragen naar een vaccinatiebewijs helpt om verspreiding van corona tegen te gaan mag (of misschien zelfs moet) de werkgever zo’n vraag stellen. Daar staat tegenover dat de druk die op die manier op werknemers wordt uitgeoefend om zich te laten vaccineren, een inbreuk oplevert op hun lichamelijke integriteit en op de persoonlijke levenssfeer. Als er levensbeschouwelijke bezwaren tegen het vaccineren aanwezig zijn, komt ook dat grondrecht in het geding.

Het registeren van gegevens over corona en vaccinatie is niet toegestaan op basis van de AVG. De AVG heeft uitzonderingsgronden, maar je kunt je afvragen of die hiervoor gelden.

Wetsvoorstel(-len)
Met het twvic introduceert het kabinet een mogelijkheid om gedurende een periode van in principe drie maanden (maximaal) het ctb op de werkvloer in te zetten. Een ctb kan worden verkregen bij een negatieve coronatest niet ouder dan 24 uur, een corona herstelbewijs niet ouder dan 180 dagen, of vaccinatie. Tegelijkertijd is evenwel een wetsvoorstel voor de invoer van een 2G-ctb ingediend, waarmee de mogelijkheid van een negatieve test vervalt. Op dit moment botsen de beide wetsvoorstellen, aangezien in het eerstgenoemde wetsvoorstel (twvic) expliciet is bepaald dat de mogelijkheid van toegang na een negatieve test moet blijven bestaan. Anders gezegd: dat wetsvoorstel gaat uit van een verbod op 2G.

Wij publiceerden al een apart artikel over de twvic. Dit artikel kun je hier…lezen.

Grondrechten
Het lastige van deze discussie, in juridisch opzicht, is dat verschillende grondrechten met elkaar in strijd zijn. Enerzijds hebben we artikel 22 van de Grondwet (Gw), dat waarborgt dat de overheid maatregelen ter borging en bevordering van de volksgezondheid. Ook internationale grondrechten met een vergelijkbare strekking vergen dit. De overheid moet daadwerkelijk optreden om het systematisch of structureel disfunctioneren van ziekenhuisdiensten te voorkomen, zo noemde het EHRM in 2019 nog expliciet in een uitspraak¹. Het invoeren van een ctb op de werkvloer doorkruist echter grondrechten als die op de lichamelijke integriteit (artikel 10 Gw) en die van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 11 van de Gw). Ook de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging (artikel 6 Gw) en het recht op gelijke behandeling zouden in het gedrang kunnen komen, indien op basis van een niet meer door negatieve test uitslag te verkrijgen ctb onderscheid plaats gaat vinden. Ook de vrijheid van ondernemerschap (artikel 14 Gw) kan in het gedrang komen door het verplichte ctb.

De vraag of dit allemaal mag moet worden beantwoord aan de hand van de vragen of hiermee een legitiem doel wordt nagestreefd, of de maatregel passend en noodzakelijk is.

Het beantwoorden van die vraag vindt vooralsnog plaats aan de hand van arresten van de Hoge Raad die over verplichte bloedtesten ter controle van het gebruik van drugs op de werkvloer handelen, de zogenaamde Hyatt-arresten². Uit deze arresten valt af te leiden dat het recht op persoonlijke levenssfeer niet absoluut is. In het concrete geval bestond voldoende reden om daar inbreuk op te maken. Er is een reeks vanuit uitspraken, gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waaruit blijkt dat het grondrecht van privacy en de vrijheid van godsdienst ook geen absolute rechten betreffen, maar ingeperkt kunnen worden wanneer aan de daartoe te stellen voorwaarden is voldaan, zeker wanneer die beperking voortvloeit uit de verwezenlijking van het recht op leven.

In de meeste gevallen is een inbreuk op een grondrecht te rechtvaardigen indien:

• Wanneer het voor een legitiem doel gebeurt;
• Het noodzakelijk is (een geschikt middel);
• Het proportioneel is (het doel en de inbreuk staan met elkaar in verhouding);
• Het subsidiair is (een minder ingrijpend middel is geen optie);

De vraag is of het wetsvoorstel aan die vier eisen voldoet.

Legitiem doel
Doel van de twvic is het verminderen van de verspreiding van het coronavirus en dus bescherming van de volksgezondheid. Algemeen aangenomen is dat dit een legitiem doel betreft. Voor individuele werkgevers kan, los van de twvic, nog als legitiem doel worden aangedragen dat zij een veilige werkomgeving voor alle werknemers moeten creëren.

Noodzakelijk
Is het een geschikt middel? Het wetsvoorstel schrijft de verplichting over een ctb te beschikken voor bij werknemers die in hun werkende situatie aan een groot besmettingsrisico worden blootgesteld. Daarover wordt steeds voorafgaand advies aan het OMT gevraagd. De ctb-eis lijkt daarmee een geschikt middel, althans daar is een wetenschappelijke onderbouwing voor te geven.

Proportioneel en subsidiair?
Het onderscheid tussen proportioneel en subsidiair is niet altijd heel duidelijk te maken. De aspecten van beide vereisten lopen soms in elkaar over. Voor de proportionaliteit is van belang dat het wetsvoorstel mogelijk maakt een ctb te verkrijgen, ook door het tonen van een negatieve test (3G). Een werknemer heeft dus een keuze. Het kabinet acht, gelet op de hoge vaccinatiegraad, de verplichte ctb een geschikt instrument dat nu in de plaats kan treden voor generieke maatregelen.

Wat als een werknemer niet meewerkt?
Het zou ertoe kunnen leiden dat een werknemer zijn recht op loon verliest. De toelichting op de wet beschrijft enkele voorbeeldsituaties. Bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer een redelijk alternatief biedt, en de werknemer weigert ook het alternatief, dat vanaf dan het niet kunnen werken in de risicosfeer van de werknemer ligt en hij zijn loonaanspraak over die periode verliest. Een redelijk alternatief kan zijn thuiswerken, of in een andere functie gaan werken waarvoor een ctb niet is vereist. Niet elke werkgever zal in staat zijn een redelijk alternatief aan te bieden en wat redelijk is hangt vaak ook af van alle omstandigheden van het geval. Een andere sanctie zou kunnen zijn dat een werknemer die weigert een verplichte ctb te tonen, wordt ontslagen. Ook daar zullen de omstandigheden van het geval bepalen of dat mogelijk is. Het zullen veelal dezelfde omstandigheden zijn, zoals de mogelijkheid van redelijke alternatieven.

Alles overziend, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de werkgever een verplichting kan opleggen om een ctb te tonen om toegang te krijgen tot de werkvloer indien dit in het bedrijf noodzakelijk is om de veiligheid van werknemers te garanderen. Dat kan zonder de twvic, maar met de twvic iets makkelijker, aangezien daar vrij duidelijk uit blijkt welke sectoren als hoog risicosector moeten worden beschouwd.

¹ EHRM 25 juni 2019 ECLI:CE:ECHR:2019:0625 JUDO 05496909 Mehmet Ulsoy/Turkije
² HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3193 en HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1456

---

Wil je er meer over weten? Bel Kaper Nooijen Advocaten. Wij weten hoe het zit!